앞서 이른바 ‘지라시’ 형태로 김복형 재판관과 정계선 재판관이 의견 대립이 있다는 내용이 돌기도 했다. 문형배·이미선·김형두·정정미 재판관은 한 총리가 헌법재판관 임명을 거부한 것이 법률 위반은 맞지만 파면할 정도의 사유는 아니라고 봤다. 김복형 재판관은 더 나아가 법률 위반으로도 볼 수 없다고 했다.
헌법재판관 임명 자체가 ‘엄연히 대통령 권한’이고 임명권 행사 기한에 대한 규정도 없다는 이유다.
이는 대통령 권한을 폭넓게 인정한 것이어서 대통령의 비상계엄 선포 권한을 놓고도 의견이 나뉠 것이란 분석이 나온다. 국가비상사태 여부와 이를 판단할 주체, 판단 재량의 범위, 국회의원의 정치활동 범위 등 권한의 크기가 쟁점이 될 수 있다는 것이다.
◇“비상계엄 위법성 증거 없다”
앞서 한 총리 탄핵소추 사유에 비상계엄 공모·묵인·방조가 포함된 만큼 헌재가 비상계엄 위헌·위법성을 판단할 것이란 전망도 있었다.
하지만 헌재는 비상계엄 적법성에 대해선 언급하지 않았다. ‘비상계엄 선포 및 내란 행위 관련’ 탄핵 사유에 대해선 “(한 총리가 비상계엄 당시) 적극적인 행위를 했다고 인정할 만한 증거나 객관적 자료는 찾을 수 없다”고만 밝혔다.
일각에선 헌재가 비상계엄 적법성이나 내란 행위를 언급하지 않은 것을 두고 아직 의견을 하나로 정리하지 못한 것 아니냐는 해석이 나왔다. 한 부장판사는 “구체적으로 언급할 정도로 의견이 모이지 않았을 수도 있고, 결정문에 문구가 들어가면 대통령 탄핵심판 선고에 영향을 줄 수 있어 안 썼을 수도 있다”고 말했다.
헌재가 법리적 판단 전에 사실인정 문제를 지적한 만큼, 대통령 탄핵심판에서도 비상계엄 선포의 실체적·절차적 하자를 입증할 자료나 국회 침탈행위 증거 등이 중요하게 작용할 수 있다는 전망도 나온다.
◇‘尹 탄핵 쟁점’ 내란죄 철회
헌재는 국회 측이 한 총리 탄핵소추 사유에서 내란죄를 철회한 부분도 언급하지 않았다. 윤 대통령 탄핵소추 사유에서도 내란죄가 빠졌는데 윤 대통령 측과 여권은 이 점을 문제 삼으며 각하를 주장하고 있다. 이를 두고도 해석이 엇갈린다. 한 총리 탄핵심판 사건에선 내란죄가 주요 쟁점이 아니라 굳이 언급하지 않았다는 분석이 나오지만, 일각에선 헌재가 내란죄 철회를 각하 사유로 보지 않는 것이란 주장도 나왔다.
정형식·조한창 재판관은 각하 의견을 내면서 내란죄 철회는 언급하지 않고 국회의 탄핵소추안 의결정족수 문제만 지적했다. 절차적 문제를 중요하게 봤다는 점을 고려하면 윤 대통령 탄핵 심판에서 내란죄 철회를 지적할 가능성도 있다.
민만기 성균관대 법학전문대학원 교수는 “내란죄 철회도 중요한 쟁점이라 판단을 일부러 회피하지 않았나 싶다”고 했다.
장영수 고려대 법학전문대학원 교수는 “국회 측이 내란죄 소추 사유를 실제로 철회했다고 말하기는 어렵다. 헌재는 그걸 인정한 적이 없다”며 “법리적으로 따지면 국회 재의결이 필요한 사안인데 재의결을 안 했으니 철회하지 않은 걸로 취급하는 게 맞다”고 말했다. 정치부