마 후보자가 변론 종결 이후 선고일 전에 취임할 경우에는 헌재가 심리에 관여하지 않은 마 후보자를 제외하고 재판관 8인이 결론을 내리거나, 변론을 재개해 갱신한 뒤 9인 체제로 선고할 것으로 보인다.
이 부분은 전례가 없기 때문에 헌재가 법리 검토를 마친 뒤 재판관 평의를 거쳐 결정하게 된다. 현직 재판관이 9명인데 별다른 이유 없이 8명만으로 결정을 선고할 경우 사후에 절차적으로 시비가 제기될 가능성도 있다.
헌재가 변론 갱신을 할 경우 갱신 방법과 소요 시간이 쟁점으로 부상할 전망이다.
형사소송에서는 규칙에 따라 공판 절차를 갱신하려면 검사는 공소사실 요지를, 피고인은 이에 대한 입장을 밝히고 재판부는 재판의 조서, 제출된 증거 등을 다시 조사해야 한다.
재판장이 요지를 설명하거나 열람하게 하는 방식으로 ‘간이 갱신’을 할 수도 있지만 검사와 피고인 측 동의가 필요하다. 탄핵심판은 헌법재판의 성질에 어긋나지 않는 한도에서 형사소송법령을 준용한다.
이 위원장 사건에서는 국회와 이 위원장 양쪽 모두 동의해 문 대행이 1·2차 변론 내용을 짧게 설명하는 방식으로 갱신을 마쳤다.
그러나 윤 대통령 측은 간이 갱신에 동의할 가능성이 크지 않다는 관측이 나온다. 그동안 형소법을 엄격히 따르고 심판 기간도 180일로 보장해야 한다는 입장을 보였기 때문이다. 윤 대통령 측이 동의하지 않을 경우 헌재는 16명에 대한 증인신문과 앞서 했던 증거 조사 내용을 처음부터 반복해야 할 가능성이 있다. 통상 형사재판에서는 재판 내용에 대한 녹음을 재판부와 검사, 피고인, 변호인이 함께 듣는 방식으로 갱신한다.
윤 대통령 탄핵심판은 지난달 14일 1차 변론을 시작으로 20일 10차 변론까지 약 48시간(휴정시간 포함) 진행됐는데 이 중 대부분이 증인신문과 증거조사에 들었다.
이렇게 되면 문형배·이미선 재판관이 퇴임하는 4월 18일까지 선고가 나오지 못할 가능성도 배제할 수 없다.
헌재는 변론 갱신을 어떻게 할지도 재판부가 결정할 수 있다는 입장이다. 천재현 헌재 공보관은 지난 10일 정기 브리핑에서 변론 갱신 절차에 관한 질문에 “형사소송법을 어느 정도 준용할지는 재판부에서 결정할 사안”이라고 밝혔다.

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